Planlovgivning

Bilka-sagens problemer

Med miljøminister Connie Hedegaards markante udmeldinger om mulighederne for at lovliggøre Bilka i Horsens har byggeriet haft stor mediemæssig interesse. Her er en juridisk gennemgang af sagen

Af Bendt Andersen, tidl. formand for Naturklagenævnet

Der kan på baggrund af Bilka-sagen fra Horsens stilles adskillige spørgsmål, bl.a.: Hvornår kan en bygherre føle sig sikker på at kunne gå i gang med et byggeri? Er der behov for lovændringer? Og er der erstatningsmæssige konsekvenser?

Bilka-sagen i korthed
Horsens Kommune fik i 1998 en henvendelse fra Bilka med et ønske om at etablere sig i Horsens. Kommunen var positivt indstillet og mente at have kompetence til at dispensere fra den gældende lokalplan for området. Kommunen gav derfor den 2. marts 1999 grave/støbetilladelse. Spørgsmålet blev af bl.a. Vejle Amts Købmandsforening indbragt for Naturklagenævnet, der den 11. august 1999 ved en flertalsafgørelse (10 stemmer mod 2) gav kommunen medhold. På den baggrund meddelte kommunen den 31. august 1999 dispensation fra lokalplanen og den 10. december 1999 endelig byggetilladelse.

I løbet af år 2000 blev byggeriet opført for godt 116 mio. kr., og Bilka åbnede den 27. marts 2001.

Imidlertid havde Købmandsforeningen den 10. februar 2000 anlagt sag mod Naturklagenævnet (tilsyneladende efter nogen tid forinden over for Bilka at have bebudet sagsanlægget) og påstået nævnets afgørelse kendt ugyldig. Begrundelsen for påstanden var, at kommunen skulle have overskredet sin dispensationskompetence efter planlovens § 19. Ved en enstemmig dom af 22. juni 2001 gav Vestre Landsret Købmandsforeningen medhold, og den 22. april 2004 stadfæstede Højesteret enstemmigt denne dom.

Fra kommunens grave/støbetilladelse til den endelige afgørelse er der således forløbet mere end 5 år.

Det centrale spørgsmål
Det centrale spørgsmål i sagen var det rent juridiske (fortolknings)spørgsmål, om Horsens Kommune lovligt havde kunnet dispensere fra en lokalplan til gennemførelse af Bilka-byggeriet, eller om byggeriet forudsatte tilvejebringelse af en ny og ændret lokalplan. Den gældende lokalplan fastlagde den ydre udformning og placeringen af en ny bebyggelse til et supermarked og 10-12 specialforretninger. Kommunen dispenserede til et lavprisvarehus med en anden udformning og beliggenhed af bebyggelsen.

Efter planlovens § 19 kan kommunen dispensere, »hvis dispensationen ikke er i strid med principperne i planen«, hvorimod »videregående afvigelser« kun kan foretages ved tilvejebringelse af en ny lokalplan. For lægmand er kriteriet for denne sondring jo ikke åbenlyst klart, for hvad ligger der mere præcist i udtrykket »principperne i planen«? Bestemmelsen blev indsat i kommuneplanloven i 1985, og lovbemærkningerne indeholdt en ret udførlig eksemplifikation. Efterhånden er der kommet en nogenlunde klar afgrænsning af udtrykket takket være praksis fra klagemyndigheden for kommunernes afgørelser (siden 1992 Naturklagenævnet) og domspraksis. Men som Bilka-sagen illustrerer, er der stadig en slags gråzone.

Tillid til en afgørelse fra Naturklagenævnet
Naturklagenævnet er ikke stillet anderledes end andre administrative klageinstanser ved spørgsmålet om domstolenes adgang til at underkende en klagemyndigheds afgørelse. I Naturklagenævnet sidder to højesteretsdommere, men det begrænser ikke domstolenes prøvelse af nævnets afgørelser.

Det er oplagt, at netop højesteretsdommer-medvirken i Naturklagenævnet fremtræder som en understreget sikkerhed for rigtigheden af nævnets afgørelser, og det var helt klart baggrunden for ordningens indførelse vedrørende Overfredningsnævnet (Naturklagenævnets forgænger) i naturfredningsloven fra 1917. Men det må i dag ses i lyset af, at nævnet får forelagt en sag, der alene indeholder retlige spørgsmål efter planloven, med et skriftligt oplæg fra nævnets sekretariat og kopi af de væsentligste sagsakter. Det er ganske sædvanligt, at der for domstolene fremkommer flere oplysninger i sagen og ofte også, at der procederes bedre og mere relevant for domstolene. Alligevel er det kun rent undtagelsesvis, at Naturklagenævnets afgørelser bliver underkendt af domstolene.

Hvornår står nævnets afgørelse ved magt?
Planlovens § 62 fastsætter en frist på 6 måneder for »søgsmål til prøvelse af afgørelser om forhold, der er omfattet af denne lov«. Denne 6 måneders frist for at indbringe en forvaltningsafgørelse for domstolene blev oprindelig indført ved kommuneplanloven fra 1975. Tidligere var søgsmålsfristen efter byplanloven fra 1938 kun 6 uger.

Hvis der ikke var fastsat en søgsmålsfrist i loven, ville der være en i tid ubegrænset ret til ved domstolene at få prøvet lovligheden af en afgørelse efter loven. Det følger af grundlovens bestemmelse om, at domstolene kan afgøre »ethvert spørgsmål om øvrighedsmyndighedens grænser«.

En af begrundelserne for at fastsætte en søgsmålsfrist er derfor et hensyn til den, der har modtaget en tilladelse, dispensation eller anden form for begunstigende forvaltningsakt: Hvis tilladelsen ikke er søgt anfægtet ved domstolene inden en vis frist, står den ved magt, endog selv om den skulle være åbenlyst forkert.

Men så længe det er muligt for en tredjemand at søge domstolenes afgørelse af spørgsmålet om lovligheden af en tilladelse efter planloven ­ altså i 6 måneder efter at tilladelsen er meddelt eller stadfæstet af Naturklagenævnet ­ er udgangspunktet, at den, der har modtaget tilladelsen, bærer risikoen for at domstolene kender den ulovlig og ugyldig. Det gælder i endnu højere grad, hvis tilladelsen udnyttes efter at retssag er anlagt.

Efter omstændighederne i det enkelte tilfælde kan bygherren dog dele risikoen med kommunen. Endvidere vil principperne for lovliggørelse af et etableret, men ulovligt og ugyldigt forhold ofte afbøde bygherrens (og eventuelt kommunens) risiko.

Fysisk eller retlig lovliggørelse?
Når et byggeri er opført ulovligt, er udgangspunktet, at byggeriet skal lovliggøres fysisk. Men kommunen kan normalt vælge at lovliggøre forholdet retligt.

I Bilka-sagen bestod ulovligheden groft taget af to væsensforskellige forhold. Det ene angik som nævnt byggeriets placering og ydre fremtræden, det andet drejede sig om byggeriets anvendelse. En retlig lovliggørelse vil i en sådan sag kræve kommunens tilvejebringelse af en ny lokalplan med bestemmelser i overensstemmelse med det opførte byggeri og dets anvendelse.

Der kan ikke være tvivl om, at kommunen i en ny lokalplan helt på egen hånd kan lovliggøre byggeriets placering og ydre fremtræden. Og med en lovliggørelse heraf bortfalder spørgsmålet om nedrivning.

Det er derimod mere vanskeligt og måske umuligt at få det andet ulovlige forhold lovliggjort retligt. Hertil kræves nemlig et tillæg til regionplanen, og selv om amtet vil være villig til at gennemføre et sådant tillæg, er det som udgangspunkt muligt for miljøministeren at nedlægge veto mod det.

Proportionalitetsprincippet
I forvaltningsretten gælder der et såkaldt proportionalitetsprincip. Dette princip indebærer, at en afgørelse ikke må være mere indgribende for den virksomhed eller person, den er rettet imod, end en opfyldelse af lovgivningens formål tilsiger. Myndighederne skal derfor foretage en konkret afvejning af de økonomiske og andre interesser, der berøres af afgørelsen. Spørgsmålet er så nu, om proportionalitetsprincippet fører til, at (amtet og) miljøministeren har pligt til at medvirke til en retlig lovliggørelse i en situation som i Bilka-sagen.

Når ulovlige tilladelser i ret vidt omfang opretholdes, skyldes det først og fremmest et hensyn til den, der har modtaget tilladelsen ­ et hensyn, der jo virker med øget styrke, når tilladelsen er udnyttet. Men heraf følger så, at modtagerens subjektive forhold kan afsvække eller helt fjerne dette hensyn. Hvis den, der har modtaget og derefter udnyttet tilladelsen, har kendt ulovligheden, er der som oftest ikke grund til af hensyn til ham at opretholde tilladelsen. Det samme gælder, hvis kendskabet til ulovligheden er hos den, der har ydet sagkyndig bistand til modtageren af tilladelsen. Ikke blot faktisk viden, men også formodning om ulovligheden kan få denne virkning, ligesom hensynet til modtageren svækkes, hvis han eller hans sagkyndige rådgivere havde burdet indse ulovligheden.

Selv om hverken den, der har modtaget og udnyttet en ulovlig tilladelse, eller hans rådgivere har ­ og heller ikke burde have haft ­ mistanke om ulovligheden, er det alligevel ikke givet, at tilladelsen må opretholdes som gyldig. Spørgsmålet afgøres ret konkret efter en afvejning af den betydning, der må tillægges de enkelte momenter i det pågældende tilfælde. I vid udstrækning taler disse momenter ganske vist til fordel for en accept af de faktiske forhold, som foreligger efter udnyttelsen af den ulovlige tilladelse. Men heroverfor står ikke blot de (samfundsmæssige) hensyn, der bærer den overtrådte lovgivning, men også det almindelige hensyn til en effektiv retshåndhævelse. Endvidere kan den generelle karakter eller den konkrete grovhed af ulovligheden føre til tilladelsens ugyldighed på trods af modtagerens gode tro.

Ganske de samme betragtninger må anlægges, når der skal tages stilling til om en konstateret ugyldighed kan helbredes ved en retlig lovliggørelse.

Bindende forhåndsbesked
I 1983 anviste et udvalg om håndhævelse af bygge- og miljølovgivningen som en mulighed for tidligere afklaring af spørgsmål om lokalplanpligt, at der blev indført adgang til bindende forhåndsbesked fra klagemyndigheden. Det blev imidlertid ikke gennemført. Begrundelsen var navnlig, at der ­ i modsætning til situationen efter f.eks. skattelovgivningen ­ var hensyn at tage, ikke blot til den der ansøger om en tilladelse, men også til de tredjemænd som ville være klageberettigede over for en tilladelse. Disse tredjemænd, hvis klageadgang ville blive afskåret, måtte jo så have mulighed for at udtale sig om anmodningen om forhåndsbesked, men de klageberettigede kan langt fra altid identificeres på forhånd.

Erstatningsmæssige konsekvenser
Bilka-sagen rejser også spørgsmålet, om de borgere/virksomheder der lider tab som følge af en retlig lovliggørelse (altså opretholdelse af et ulovligt forhold) kan få deres tab erstattet af bygherren og/eller kommunen. I princippet er dette muligt, og der findes retspraksis som fastslår dette. Men i praksis kan gennemførelsen af et erstatningskrav være nok så svært, bl.a. på grund af bevismæssige vanskeligheder. Det kan også være svært at afgøre, om et erstatningsansvar i givet fald påhviler bygherren alene eller kommunen alene, eller hvordan ansvaret skal fordeles mellem dem.

Spørgsmålet er også det omvendte, om bygherren i en situation som i Bilka-sagen kan få de udgifter, der er forbundet med en fysisk lovliggørelse, dækket af kommunen. Det er dog ret usandsynligt, allerede fordi kommunen har pligt til at følge en afgørelse fra Naturklagenævnet som klagemyndighed, men også fordi bygherren kan vurderes at have påtaget sig den fulde risiko for tilladelsens lovlighed.

Men kan staten da blive erstatningsansvarlig, fordi den statslige myndighed Naturklagenævnet anser en kommunal tilladelse for at være lovlig? Der findes mig bekendt ingen dom, der tager stilling til en statslig klagemyndigheds erstatningsansvar for fejlagtig opretholdelse af en kommunal tilladelse. Et sådant erstatningsansvar må efter min mening forudsætte en ganske alvorlig (og i praksis næppe tænkelig) forsømmelighed under klagemyndighedens sagsbehandling. Når der som i Bilka-sagen er tale om en forkert fortolkning inden for et uklart retsområde ­ en gråzone, hvor den rette forståelse kan være tvivlsom, indtil Højesteret har talt ­ er det vist endnu mere klart, at et erstatningsansvar for staten er udelukket. Man kan sammenligne med den situation, at Højesteret ændrer en landsretsdom alene som følge af en anden retsanvendelse (fortolkning) end den, som landsretten havde anlagt. Det er unægtelig svært at forestille sig, at staten skulle blive erstatningsansvarlig i den anledning.

Konklusion
Det er ikke tænkeligt, at der ved spørgsmål om lokalplanpligt kan gennemføres en adgang til bindende forhåndsbesked fra Naturklagenævnet som den administrative klageinstans. De samme grunde, som førte til at regeringen for 20 år siden valgte ikke at søge udvalgsforslaget herom gennemført, gør sig fortsat gældende. Og en bindende forhåndsbesked fra nævnet ville jo heller ikke nytte i en situation, hvor domstolene efterfølgende anser beskeden for at være ulovlig.

For det er slet ikke muligt at tænke sig en lovændring, hvorefter Naturklagenævnets afgørelser om lokalplanpligt skal være endelige i den forstand, at domstolsprøvelse afskæres. Det ville stride mod helt fundamentale retsprincipper.

Det eneste, der måske er gennemførligt, er en forkortelse af søgsmålsfristen ­ næppe til de 6 uger, som gjaldt før 1975, men måske til 3 måneder. Det måtte i så fald gælde alle beslægtede love med en 6 måneders søgsmålsfrist, bl.a. byggeloven og naturbeskyttelsesloven.